2018年8月民商法学刊要览 | 学刊

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编者按：

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《中国社会科学》2018年第8期

1、《中国知识产权法律变迁的基本面向》

【摘要】中国知识产权法律理论和实践，经历了从移植、引进到自立、创新的过程。改革开放40年来，中国从基本国情和发展需要出发，准确把握制度属性功能，塑造法律价值目标，建构法治与发展运行机制，能动地进行制度转化和法律精神再造，实现了知识产权法律本土化。与此同时，一方面积极应对法律现代化发展中的多元性、阶段性、风险性、非现代性问题，通过知识产权的制度创新以促进知识经济发展；另一方面有效应对法律一体化格局中的多样化、碎片化、单边化问题，参与知识产权全球治理体系建构，成为知识产权国际保护的新动力。中国在知识产权法律本土化的基础上，开辟了自己的法律现代化实现方式和法律一体化选择路径，其法律变迁的基本面向具有丰富的创新内涵和明确的实践导向。

关键词： 知识产权  法律变迁  本土化  现代化  一体化

本文选自《中国社会科学》2018年第8期，作者吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授。

《中国法学》2018年第4期

1、《“契约+非要式+任意撤销权”:赠与的理论模式与规范分析》

【摘要】我国《合同法》第185条及第186条规定的赠与合同的效力，可以理解为“无偿＋诺成＋非要式＋任意撤销权”模式，以区别于《德国民法典》和《法国民法典》上的“无偿＋诺成＋要式”模式。但从理论上说，这种模式并非唯一可行的模式，且存在与《民法总则》第16条规定衔接不畅的问题。而“任意撤销权”与合同基本原理的冲突还引发了对“任意撤销权”理解上的争议。本文认为，应将任意撤销的对象解释为“赠与人关于赠与的意思表示”而非赠与合同本身，从而为撤销人之缔约过失责任奠定理论和规范基础；对赠与合同究竟是负担行为还是处分行为问题的争议仅是一个解释视角的问题，仍可解释为负担行为；我国《合同法》第186条将任意撤销权限制在赠与物的权利转移之前行使的重要原因在于防止交付的赠与物失去基础根据而变为不当得利；尽管法律与司法解释之间存在不协调，但这不应影响未成年人或胎儿赠与情形下赠与人的任意撤销权。

关键词：赠与合同；要物合同；任意撤销权；债因；缔约过失责任；

本文选自《中国法学》2018年第4期，作者李永军，中国政法大学教授，博士生导师。

2、《商标权行使与姓名权保护的冲突与规制》

【摘要】商标权行使与姓名权保护的冲突，不仅关涉个人权利的范围，而且事关私权和公共领域的划定。使用具有一定知名度的自然人姓名作商标使用，难以通过“商品化权”对被侵权人姓名的自由使用利益、个性化利益甚至同一性利益的损害进行救济。为了维持社会公众利益与名人独占利益之间的平衡，需通过“直接商业性身份”测试来界定法律上的名人范围。而当自然人将与具有一定知名度相同之自己姓名作商标使用时，涉及商标权与姓名权间的权利衡量。比例原则适用的扩张，使得运用其对相冲突之个人权利予以权衡成为可能。通过适用比例原则得出，双方权利在力量对比上并无任何一方处于优势地位，剥夺自然人围绕相同之姓名而生的商标权不具有理性基础，基于个案具体情形，赋予义务承担者混淆避免义务是唯一可行之方案。

关键词：个性化利益；商品化权；商业行为；比例原则；诚信原则;

本文选自《中国法学》2018年第4期，作者马一德，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，博士生导师。

3、《我国电子商务法调整的社会关系范围》

【摘要】制定电子商务法首先应分析电子商务涉及的社会关系。电子商务产生了三类社会关系，其中一种是不改变各种商事交易的法律性质、仅将交易从线下转移到线上而产生的新的社会关系，新的社会关系为各类商事交易所共有且不在现有法律的调整范围内。国际立法和许多国内立法均将此类社会关系作为专门的电子商务法的调整对象。我国《电子商务法(草案)》在规范第三方平台等方面进行了有益的探索，但其综合性立法模式也存在诸多不足，最主要的是该项立法缺乏特有的调整对象，所规范的内容与现行制度存在重叠、交叉与矛盾，宣示性条款过多等问题。我国电子商务立法应整合我国《电子签名法》《合同法》的相关规定，主要规范数据电文与电子合同、电子商务平台、身份识别与信任服务等三类问题。

关键词：电子商务立法；《电子商务法(草案)》；调整对象；社会关系；

本文选自《中国法学》2018年第4期，作者刘颖，暨南大学法学院教授，博士生导师。

4、《承包地三权分置的法律表达》

【摘要】承包地“三权”分置是经济理论上的创新，并得到了政策文件的肯定，但政策上的“权利”并不是法律上的权利。法律上应依循自身的逻辑来传达承包地“三权”分置的思想，不宜简单套用政策术语。基于传统民法上“母子”结构的权利分解理论，承包地“三权”分置在法律上应体现为以下结构：集体在农村土地所有权之上为承包农户设定土地承包经营权，承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”“加快放活土地经营权”的政策导向之下，现行法上的相关规则应作相应修改。土地承包经营权应纯化为具有身份性质的财产权，土地经营权应定性为物权化的债权。

关键词：“三权”分置；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权；

本文选自《中国法学》2018年第4期，作者高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授，博士生导师。

5、《三权分置下农地流转权利体系重构研究》

【摘要】基于改革目标之实现和重大制度创新定位的考虑，土地经营权必须被定性为用益物权；德国次地上权理论和实践为我国土地经营权的创设提供了法理依据；土地经营权分置的法权结构应表达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”；承包地“三权分置”开创了新的农地流转方式并细分出了新的权利类型，由此对“两权分离”下的农地流转权利体系带来了系统性影响，并提出了重构该体系的要求。基于方式丰富、体系清晰、“物—债并存”等考虑，“三权分置”下的农地流转权利配置可整合为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”“土地所有权—土地经营权”“土地所有权—土地租赁权”四种类型。

关键词：三权分置；土地经营权；农地流转；权利体系

本文选自《中国法学》2018年第4期，作者宋志红：中共中央党校(国家行政学院)法学部教授，法学博士。

《中外法学》2018年第4期

1、《人格权的属性：从消极防御到积极利用》

【摘要】人格权制度本身具有开放性。随着社会经济的发展，人格权的类型越来越丰富。天赋人权理论虽然能够一定程度上论证人格权保护的正当性，但无法解决人格权确认、发展和保护等具体制度问题。时至今日，人格权不仅具有消极防御的属性，也日益具有积极利用的特征。这不仅体现在精神性人格权的积极使用上，也体现在物质性人格权的必要支配上。人格权消极防御与积极行使并存的特征，意味着仅仅通过对人格权类型的简单列举加上侵权法的救济规范，难以实现对人格权的充分保护和有效利用。只有通过强化人格权立法，并在民法典中独立成编地规范人格权，才能充分回应社会需求，建立科学的、面向未来的人格权制度。

关键词：人格权；消极保护；物质性人格权；精神性人格权；民法典人格权编；

本文选自《中外法学》2018年第4期，作者王利明，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员。

2、《民法典“绿色化”与环境法典的调适》

【摘要】应对环境保护的需要，民法典需要在一定程度上修正其传统。但是民法典仍应坚守其固有特质，对其“绿色化”应有限制。在民法典之外，需要依靠环境法律规范提供更为全面的综合保护。我国目前环境法律规范已经蔚为大观，但缺乏体系建构，对环境法治产生诸多不利影响，需要对其进行体系化。对我国而言，法典化是环境法律规范提升政治影响和发挥实际效用的最佳途径。环境法规范的法典化与民法典不同，囿于其变动性和不成熟性，应以“适度化”为宜。民法典与环境法典应当实现对生态环境的“共治”：一方面，民法典通过妥当地融入环境保护理念以实现其应尽的环保功能；另一方面，环境法典通过相关规则的设置以实现与民法典整体的无缝衔接。

关键词：民法典；环境法典；生态保护；法典化；适度化;

本文选自《中外法学》2018年第4期，作者吕忠梅，清华大学法学院教授；窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员。

3、《先占取得的正当性缺陷及其法律规制》

【摘要】先占取得的正当性，既不缘于其在推动私有制起源方面的效率价值，也不能通过标的物的“无主”状态自证，而是在于“为他人保留足够多与同样好”的分配正义承诺的可实现。在先占客体由财富“流”向财富“源”上溯的背景下，因在实证法中无法有效形成对正当占有的辨别机制，而无法确保实现先占取得的正当性。这令效率追求难以为继，引发对古典先占及其所创造财产秩序的系统反思与制度改造，并形成在不可有物的宪法上所有权控制下的，可有物在部门法上的类型化分享路径。先占取得在民法中的制度保留并不当然处于“国不与民争利”及“法无禁止即自由”的私法保障范围内。自由先占模式仅对为满足生存需要的先占取得适用，超出这一限度的先占需通过先占权模式实现。相对于自始无主物，对嗣后无主物的先占取得因不涉及先占人对财富源的垄断风险，可在符合环保与资源再生利用原则的条件下适用自由先占模式。

关键词：自由先占；先占权；正当性构成；正当性缺陷；

本文选自《中外法学》2018年第4期，作者张力，西南政法大学民商法学院教授。

4、《停止侵害判决及其强制执行》

【摘要】停止侵害判决在我国司法实务中经常出现，有必要从解释论上加以展开。停止侵害判决对应停止侵害请求权，其主要特点在于指向未来的行为。如果不能直接扩大该请求权的范围，也可以通过诉讼法上对相关请求和判决主文的解释达到相似效果。在重复侵权面前，需要明确执行中给付判决的禁止范围，只要将来出现的行为与生效判决所禁止的行为完全相同、在类型上相同或者在实质上相同，就被生效判决禁止。目前我国对新的事实的理解值得反思，应当重新认识对执行终结后排除妨害规则的适用。停止侵害判决需要通过间接执行方式执行，比较法上分别存在罚款和拘留模式及支付强制金制度两种模式。我国应当重新解释目前罚款和拘留规则，完善并行适用的迟延履行金制度。

关键词：停止侵害；新的事实；执行妨害行为；间接执行；迟延履行金；

本文选自《中外法学》2018年第4期，作者曹志勋，北京大学法学院助理教授。

《法学》2018年第8期

1、《改革开放与中国商法的发展》

【摘要】改革开放后中国商法四十年的发展大致可以分为恢复期、发展期、完善期三个阶段。商法的地位、范围，公司自治与法律强制，公司资本与公司治理，证券信息公开与投资者保护，票据无因性与票据抗辩，破产法理念与企业重整，保险法的立法模式与价值取向等，既是商法各领域四十年发展的核心问题和发展线索，也可从中一窥商法四十年的发展历程和概貌。商法四十年的发展表明：追随和服务市场经济发展是中国商法的初心和使命；改革与创新是商法四十年发展的永恒主题；主体法、行为法和监管法的融合是中国商事法律的基本构成；对境外商法的兼收并蓄和国际化是中国商法发展的重要路径。制定《商法通则》来统领商事立法体系则是体现中国特色的未来立法趋向。

关键词：改革开放　中国商法　阶段成就　核心问题　发展规律

本文选自《法学》2018年第8期，作者赵旭东，中国政法大学民商经济法学院。

2、《商事交易场所的类型化检视及多层次架构——从场内衍生品交易规制边界突破》

【摘要】当下科技要素与经济生态的结合日趋紧密，因循契约自由与市场导向的商事交易创新层出不穷。随着商事交易的产品越来越复杂化，商事主体越来越多元化，商事交易的场所呈现出从现货到衍生品、从场外到场内的演变趋势。要实现对交易场所的类型化规制，需要从产品属性与主体特征出发，重点明定场内衍生品交易尤其是期货交易的规制边界和延伸适用。在认定期货合约时应当加强合同条款中的交易目的探析，界定期货交易所的过程中要注重参与者及交易产品差异的考量，还要区分证券型与契约型的证券衍生品进行分别规制。以制定《期货法》为契机，我国应当将现货、衍生品、场内、场外作为类型化的关键因子，逐步架构多层次的商事交易场所体系，在纵向维度上将场外衍生品交易纳入期货法立法视野，在横向维度上通过交易机制、产品、参与人三要素的组合协调有针对性地维护交易的安全、公平与效率。

关键词：交易场所　类型化　风险防范　分层建构　期货交易

本文选自《法学》2018年第8期，作者冯果，张阳，武汉大学法学院。

3、《我国未注册商标保护制度的体系化解释》

【摘要】我国法上的未注册商标保护制度包括未注册驰名商标制度、普通未注册商标保护制度和被代理人、被代表人商标保护制度三种，它们各负其责地对不同的未注册商标提供有限保护。目前各种未注册商标保护制度的具体规则存在模糊与不确定之处，各种未注册商标保护制度之间及其与注册商标制度之间存在抵牾。我国未注册商标保护制度体系化解释的价值基础包括实现商标法和反不正当竞争法的立法目的、对未注册商标的价值进行公平保护以及维持注册取得商标权体制的主体地位。在具体规则上，未注册驰名商标具有最严格的构成条件和最强的法律效力，普通未注册商标具有适中的构成条件和有限的法律效力，被代理人商标、被代表人商标具有最宽松的构成条件和最强的法律效力，但其法律效力却仅仅针对特定人有效。

关键词：未注册商标　未注册驰名商标　普通未注册商标　被代理人商标　被代表人商标  体系化解释

本文选自《法学》2018年第8期，作者王太平，广东外语外贸大学“21世纪海上丝绸之路协同创新中心”、华南国际知识产权研究院。

4、《非法获利赔偿制度的正当性及适用范围》

【摘要】按照不法行为中的获利予以赔偿的非法获利赔偿是一种比较独特的损害救济。学界对其适用范围尚未形成共识，有关其正当性的研究有待深入。从权利视角与规范视角可以证成非法获利赔偿制度的正当性，提炼出该制度适用的“拟制信托义务之违反”原则、“侵害对象的财产性”原则、“故意的主观要件”原则与“权益非共享性”原则。综合非法获利赔偿制度适用的诸项原则可以较好地解释其实然适用范围。非法获利赔偿制度的适用原则与实然适用范围之间的差距是其适用范围的应然扩展方向。具体而言，其在知识产权领域可扩展适用于品种权侵权、著作人身权侵权、假冒专利；在物权领域可适用于故意非法占用、故意无权处分；在债权领域可适用于以不可替代物为标的的合同之机会违约。

关键词：非法获利赔偿　正当性　适用范围　不当得利返还　不法行为

本文选自《法学》2018年第8期，作者和育东，北京化工大学文法学院。

5、《保险机构股票投资行为的法律规制——以“金融与商业分离原则”为视角》

【摘要】“中信入主开发金控”事件堪称我国台湾地区的“宝万之争”，引发了保险资金介入被投资公司经营的广泛争议。我国台湾地区“保险法”为此增订第146条之1第3项禁止保险业行使被投资公司的表决权，以强化保险机构之财务投资属性。此一修改滥觞于“金融与商业分离”原则，本质在于防止金融业过度控制商业，但本条违背同股同权的基本法理，实有矫枉过正之嫌。反思我国台湾地区“保险法”的修改目的，并检讨大陆地区保险机构在股票市场长期的角色错位，当前规范保险机构股票投资行为可从两个方面突破：其一是如何平衡保险资金运用的安全性与收益性，其二是如何兼顾保险机构财务投资者和战略投资者的两重角色。前者应使自有资金和准备金分开运用，降低股票投资的风险偏好；后者应对“保险相关事业投资”与“非保险相关事业投资”差异化监管，实现财务投资与战略投资的理性归位。

关键词：美国雇佣自由规则　公共政策理论　解雇保护　社会公共利益　劳动合同法

本文选自《法学》2018年第8期，作者李伟群，胡鹏，华东政法大学经济法学院。

《政治与法律》2018年第8期

1、《土地经营权的性质及其法制实现路径》

【摘要】“三权”分置政策的重点是“放活土地经营权”，该政策设计目标应为顺畅培养新型农业经营主体、照应农业适度规模经营需求和提升现代农业经营效率。法律须回应“土地经营权”之政策意旨，首要任务应是厘清和确定该权利在法律性质上的内涵。考虑到物权性权利有助于“三权”分置政策之制度目标实现，有益于农地权利体系的科学构建，有利于实践中土地经营权融资的可操作性，将土地经营权定位为用益物权是妥当的。土地经营权法制实现路径应从其产生方式、物权表征及其经营规则入手予以规制。土地经营权未来运行存在“租金侵蚀利润”、农地用途“非粮化”、农地变相私有化倾向以及抵押实际操作障碍等风险，应加强制度应对，以有效防范这些风险。

关键词：“三权”分置；土地经营权；土地承包权；土地所有权；抵押

本文选自《政治与法律》2018年第8期，作者陈小君，广东外语外贸大学土地法制研究院。

2、《论承包地流转的法律表达——以我国<农村土地承包法>的修改为中心》

【摘要】承包地流转方式不同，产生的法律效果也不同。承包地的转让与互换导致土地承包经营权主体的改变，不发生是否设定土地经营权问题，自可在土地承包经营权章中作出规定，但现行法上对于转让的限制性规定中，除了明确受让人为本集体经济组织的其他农户之外，其余均应删除。承包地的出租、转包、入股，是使经营主体取得土地经营权，一体规定于土地经营权章。土地经营权在性质上属于物权化的债权，并可在不动产登记簿上登记。承包地的抵押，既可以是土地承包经营权的抵押，也可以是土地经营权的抵押，只不过土地承包经营权抵押权实现之时应采取强制管理的方式，以使承包农户不因此失去承包地。

关键词：“三权”分置；土地承包经营权；土地经营权；承包地流转

本文选自《政治与法律》2018年第8期，作者高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心。

3、《宅基地资格权的权属定位与法律制度供给》

【摘要】现行法上的宅基地使用权制度忽视其经济属性，制约了农村和农民的发展。为弥补农地法律制度改革中宅基地使用权这块短板，中共中央适时提出探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权”分置改革。我国现行法上并无有关宅基地资格权的表述，为实现中共中央关于宅基地“三权”分置政策的丰富内涵及目标导向，关键是要明确宅基地资格权的法律属性。在我国现行法体系下，以中共中央关于宅基地“三权”分置政策的丰富内涵及目标为指导，结合实践理性反馈的证成路径，可以得出宅基地资格权不宜塑造为用益物权，其属性应为集体成员权的结论。基于我国既有法律制度的体系性要求，在不违背物权法定、一物一权的物权法原则之下，应从完善资格权取得机制、创新资格权退出机制、明确资格权登记制度、构建宅基地有偿使用制度等四个方面对宅基地资格权进行法律的制度建构，以促成宅基地使用权的完全抽离，真正实现身份性的资格权与物权分离。

关键词：“三权”分置；宅基地使用权；资格权；用益物权；成员权

本文选自《政治与法律》2018年第8期，作者程秀建，西南政法大学民商法学院。

4、《侵权责任免责权：既有理论商榷基础上的概念构造尝试》

【摘要】对于民法而言，权利思维系是最为基础、最为重要的思维模式，而权利也是最为便利和最为有效的法律分析工具。在抗辩事由论与免责事由论的基础上，将免责（抗辩）事由与侵权责任构成要件之间的关联性予以切割，并在免责（抗辩）事由的基础之上构造侵权责任免责权，将免责（抗辩）事由改造为侵权责任免责权的构成要件，既能够在权利思维之下，厘清侵权责任成立与生效的逻辑链条，合理安置侵权责任构成要件与侵权责任免责（抗辩）事由之间的关系，也能够在法教义学层面，更为贴切地展现我国《侵权责任法》所蕴含的体系特点与逻辑构造。引入侵权责任免责权概念并在此基础上构造新的侵权责任免责权论，相对于抗辩事由论与免责事由论而言，更具有理论构造与规范解释上的妥当性。

关键词：侵权责任；抗辩事由；免责事由；侵权责任免责权

本文选自《政治与法律》2018年第8期，作者谢潇，重庆大学法学院。

5、《论我国《信托法》对信托有效要件规定之完善——以英美信托法信托有效设立的“三个确定性”要件为借鉴》

【摘要】信托有效设立除了须满足行为能力要件、设立方式要件、形式要件及合法性或公共政策等要件外，还须满足设立信托意图的确定性、标的确定性、受益人确定性要件，这“三个确定性”要件对信托的有效与无效以及法律关系的定性具有重要的作用。我国《信托法》缺失对设立信托意图的确定性要件的规范，其对信托标的确定性和对象的确定性要件虽有原则性规定，却没有对这两项要件的判断规则。我国信托法应增设信托意图的确定性要件，并借鉴英美信托法的经验，构建设立信托意图的确定性、标的确定性、受益人确定性的“三个确定”要件的相应认定规则，以便实现其规范效应，保障委托人的意图得以实现，从而维护信托各方当事人的合法权益。

关键词：信托；受益人；委托人；受托人；确定性要件本文选自《政治与法律》2018年第8期，作者陈雪萍，中南民族大学法学院。

《中国刑事法杂志》2018年第4期

1、《对知识产权案件先刑后民模式的反思与完善》

【摘要】知识产权的特殊性会对刑民交叉案件中先刑后民模式的适用产生一定的影响。先刑后民模式无法满足知识产权案件需要先定侵权后定罪的递进逻辑性、需要尽快提供停止侵权救济、尊重人权保护理念的要求，因而引发了一些制度性障碍。但基于先刑后民模式所透射的制度理念及其能带来的程序效率，知识产权案件虽具有一定特殊性仍应坚持先刑后民模式。为克服这些制度性障碍，先刑后民模式需要在三合一审判实质化、明确知识产权案件可以提起刑事附带民事诉讼、加强刑事程序与民事程序之间的制度衔接等方面进行完善。

关键词：知识产权；先刑后民；三合一审判；

本文选自《中国刑事法杂志》2018年第4期，作者徐家力，北京科技大学知识产权研究中心主任、教授；张军强，中国政法大学知识产权法博士研究生。

《法学杂志》2018年第8期

1、《<民法总则>立法技术之进步及改进建议——以列举法中“项”的表述为中心》

【摘要】《民法通则》中“项”的表述采用主谓结构时不统一；《民法总则（三审稿）》中“项”的表述采用主谓结构时统一但不符合语法规范。《民法总则》中“项”的表述则直接使用主谓结构表述“情形”等，是一大进步。直接用主谓结构表述，既简洁明了又符合语法规范，是最佳表达形式。若用谓词性结构“+的”来表示则不够规范。立法实践中有大量用主谓结构直接表“情形”的例证,然而《民法总则》在“项”的表述上仍有需要改进的地方。

关键词：列举法；项；主谓结构；情形

本文选自《法学杂志》2018年第8期，作者邹玉华，刘东阳，中国政法大学。

2、《论优先股股东的异议股东股份评估权保护：美国的实践及启示》

【摘要】我国商事法律开放了优先股的投资准入，但没有为优先股投资者作好相应的退出安排。优先股发行公司中，优先股股东可能面临着公司根本性结构变化的威胁，甚至面临着利益冲突背景下普通股股东的机会主义行为的侵害。美国的评估权制度发挥了为少数股东提供以公平价格退出公司的功能和监督多数股东对少数股东机会主义行为的功能。优先股作为公司的权益资本，其持有人是公司股东，异议股东股份评估权应适用于优先股股东保护。美国的评估权制度适用于优先股股东，从解释论来看，我国公司法中的异议股东股份评估权应适用于优先股股东。关于我国优先股股东的异议股东股份评估权适用范围，修改章程取消优先权或进行根本性结构变化涤除优先股股利应当作为行权的特别触发事项，优先股股东行权应不以对触发事项有表决权为条件。关于行权中优先股的估值，应尊重当事人事前的优先股合同安排；如果未进行事前约定，那么可以参照适用普通股估值的一般方法，法官对此有裁量权，我国应通过司法解释或指导案例对此进行完善。

关键词：优先股；优先股股东；异议股东股份评估权；多数股东；少数股东 

本文选自《法学杂志》2018年第8期，作者刘胜军，中国民航大学法学院。

3、《论有限责任公司清算义务人的界定——以<民法总则>第70条的适用为分析视角》

【摘要】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第18条和最高人民法院第9号指导案例，并不因《民法总则》第70条的实施而被废止。在解释论上，《民法总则》实施后，公司清算义务人的界定规则没有变化，有限责任公司的清算义务人仍然是全体股东。然而，将股东作为清算义务人存在诸多问题。从立法论的角度而言，我国公司法应将董事作为有限责任公司的清算义务人。公司解散后，董事应在法定期限内及时组织成立清算组，以便启动清算程序，促使公司顺利进入清算阶段，进而科学妥善的解决市场退出问题。

关键词：清算；清算义务人； 股东； 董事 

本文选自《法学杂志》2018年第8期，作者王长华，河南财经政法大学民商经济法学院。

《政法论丛》2018年第4期

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      其中，因《法商研究》、《清华法学》、《法学家》、《法学》、《法制与社会发展》、《当代法学》、《法律科学》、《现代法学》、《法学研究》、《法学评论》、《法学论坛》、《比较法研究》、《华东政法大学学报》、《环球法律评论》、《行政法学研究》、《东方法学》为双月刊（单月出刊），因此未列入八月汇总记录中，特此说明。

实习编辑：袁玥

责任编辑：饶书馨

图片编辑：金今、张凌波